Por que os membros de um mesmo tribunal, ainda que discordem pessoalmente de um precedente da própria corte e detenham o poder para superá-lo, optam por mantê-lo?
A resposta a esta pergunta é a investigação central deste artigo e não está na ausência de convicção jurídica quanto ao desacerto da decisão, mas na presença de razões institucionais que transcendem a resolução do caso concreto.
Identificar quais razões são essas é um desafio relevante, sobretudo para sistemas de justiça como o brasileiro, que passaram a tratar alguns precedentes como vinculantes e pretendem conciliar correção decisória, segurança jurídica e tratamento isonômico.
Precedente e eficácia horizontal nos sistemas de common law
A discordância individual não é um elemento que, por si só, justifica a ruptura com um sentido estabilizado em países do common law.
O precedente é preservado por magistrados que têm poderes para superá-lo, porque se reconhece que ele cumpre funções estruturais no sistema jurídico: ele organiza expectativas, orienta condutas e confere continuidade à interpretação do direito, funcionando como mecanismo de estabilização institucional.
No common law, e de modo particularmente desenvolvido nos Estados Unidos, o precedente não é apenas uma decisão de um processo, mas é uma fonte constitutiva de normas jurídicas, com força semelhante à que detém a legislação.
Nesse contexto, opera-se o horizontal stare decisis, ou seja, a obrigação de um tribunal de respeitar suas próprias decisões passadas, ainda que tomadas por outros integrantes. Isso decorre do fato de que tais julgados irradiam efeitos para além do caso concreto, vinculando também julgadores de mesmo nível hierárquico que sucedem os que fixaram o precedente e garantindo a necessária segurança jurídica ao sistema.
O peso do precedente tende a aumentar com o passar do tempo: quanto mais uma decisão atravessa ciclos políticos, mudanças de composição judicial e transformações sociais sem ser abandonada, maior sua força.
Como observou Richard Posner, professor da Universidade de Chicago, o direito acumula um verdadeiro “estoque de capital”, que perde valor quando submetido a volatilidade excessiva.
David Strauss, da mesma universidade, reforça esse ponto a partir de uma característica central do juiz do common law: a humildade institucional. Para Strauss, o magistrado não parte da premissa de que é capaz de deduzir, a partir de princípios abstratos, a melhor resposta para cada caso. Ao contrário, reconhece as limitações da razão individual e confia na experiência acumulada das decisões passadas.
Inspirando-se em Edmund Burke, Strauss observa que o direito, assim como as instituições políticas, é produto de um conhecimento social distribuído ao longo do tempo, e não de construções racionais isoladas.
A deferência ao precedente, nesse sentido, não é sinal de conservadorismo intelectual, mas de prudência: uma forma de respeitar soluções que sobreviveram ao teste da prática, da crítica e da adaptação histórica. Essa postura explica por que, no common law, a autoridade do precedente cresce com o tempo e por que a superação exige mais do que a convicção de que uma solução alternativa seria teoricamente superior.
Stephen Breyer, que foi membro da Suprema Corte dos Estados Unidos, oferece uma formulação particularmente sofisticada dessa lógica institucional. Para ele, o stare decisis atua como mecanismo de contenção das convicções pessoais em favor de valores sistêmicos.
Breyer também explica por que a força do precedente varia conforme o seu objeto: o stare decisis tende a ser mais forte em precedentes de interpretação legal do que em precedentes constitucionais. A razão é institucional. Se a corte interpreta mal uma lei, o Congresso pode corrigir essa leitura por meio de nova lei, com custo político e procedimental relativamente menor.
Já a correção de uma interpretação constitucional exige emenda formal, processo excepcionalmente oneroso no sistema norte-americano. Quanto mais fácil a correção externa pelo Legislativo, maior a razão para que a Corte seja cautelosa na superação judicial do precedente, porque o próprio legislador pode fazê-lo.
A partir dessa premissa, Breyer adota uma abordagem declaradamente pragmática para a revisão de precedentes. A superação pode ser justificada:
- quando a regra se revela impraticável (unworkable), isto é, quando se mostra excessivamente difícil de aplicar pelos tribunais inferiores, gerando confusão decisória e litigiosidade;
- quando ocorre mudança significativa do contexto fático ou social, tornando obsoletas as premissas empíricas da decisão;
- quando se verifica a evolução da doutrina jurídica, capaz de transformar determinado precedente em uma anomalia sistêmica;
- por força de custos de confiança (reliance interests): se a sociedade se organizou amplamente em torno de uma decisão, sua superação pode produzir desorganização social ou econômica desproporcional, o que recomenda sua manutenção mesmo diante de dúvidas quanto à correção técnica.
O debate clássico opõe duas concepções. A teoria fraca do stare decisis privilegia a correção substancial e sustenta que a corte deve pouco respeito a seus próprios precedentes, uma vez que não há virtude em persistir em erro manifesto.
A teoria forte, por sua vez, entende o precedente como elemento central do direito constitucional, uma vez decisões excessivamente instáveis transformam o direito em algo efêmero, válido apenas para “esta viagem”.
Louis Brandeis formulou a máxima decisiva: “[o] stare decisis é geralmente a política mais sábia porque, na maioria dos assuntos, é mais importante que a regra de direito aplicável esteja definida do que esteja definida corretamente”.
Em Loper Bright v. Raimondo (2024), a Suprema Corte dos Estados Unidos realizou um ajuste estrutural na relação entre os Poderes ao superar a “Doutrina Chevron”. Por quatro décadas, esse precedente determinou que tribunais deveriam aceitar a interpretação de agências reguladoras sobre leis ambíguas, desde que razoáveis.
Contudo, a corte concluiu que os custos de manutenção desse modelo se tornaram insuportáveis para a integridade do sistema. A deferência, que visava a eficiência, transformou-se em fonte de instabilidade crônica: a cada mudança de governo, as agências alteravam suas interpretações conforme a agenda política do momento, forçando o Judiciário a chancelar guinadas regulatórias opostas sobre o mesmo texto legal.
Ao superar Chevron, a corte reafirmou que a função de intérprete final da legislação, na linha do que salientado por John Marshall em Marbury v. Madison (1803), pertence ao Judiciário, conforme o Administrative Procedure Act, e entendeu que encerrava um ciclo que de incerteza que corroía a segurança jurídica.
O contraponto radical reside em Dobbs v. Jackson (2022), onde a Corte rompeu deliberadamente com a lógica de Roe v. Wade (1973) e Planned Parenthood v. Casey (1992), que tinham reconhecido e confirmado o direito constitucional da mulher ao aborto sob a égide do devido processo legal e do direito à privacidade.
Se em Loper Bright a mudança visou readequar competências institucionais (quem decide o quê), em Dobbs a legitimidade foi buscada na correção constitucional em detrimento da estabilidade.
A corte classificou os precedentes anteriores — Roe e Casey — como anômalos e gravemente equivocados, evidenciando o limite da teoria do stare decisis: quando o erro é percebido como intolerável e o custo social da manutenção do precedente é ignorado em favor de uma leitura originalista da Constituição, a fronteira entre correção institucional e voluntarismo torna-se tênue.
Ainda assim, esses casos demonstram que a manutenção do precedente — mesmo sob discordância — não é automática, mas uma escolha institucional consciente, ditada muitas vezes pelas virtudes do stare decisis. A preservação de um entendimento exige ônus argumentativo elevado e prioriza a função pragmática de manter estável um sentido jurídico que orientou condutas sociais por décadas.
Da mesma forma, no Canadá, em R. v. Sullivan (2022), a Suprema Corte aprofundou o debate sobre o horizontal stare decisis ao analisar a eficácia de decisões proferidas por juízes de mesma hierarquia (coordinate jurisdiction).
A questão de fundo envolvia o sensível embate entre a segurança pública e as garantias fundamentais do acusado. O debate centrava-se no artigo 33.1 do Código Criminal, que vedava a utilização da tese do automatismo induzido por intoxicação extrema em crimes de violência. A norma visava impedir que a embriaguez voluntária servisse de escusa para atos ilícitos.
Contudo, a Suprema Corte canadense concluiu que a norma violava a Constituição ao permitir a condenação de um indivíduo sem a comprovação da mens rea (elemento subjetivo, a “mente culpada”) ou da voluntariedade da conduta. Para a Corte, o princípio de que ninguém deve ser punido sem culpa mínima é um pilar que não pode ser sacrificado por conveniência política.
No aspecto institucional, o caso resolveu o impasse gerado por magistrados de mesmo nível de hierárquico que divergiam sobre a validade do dispositivo: o tribunal fixou que a unidade do sistema exige que uma declaração de inconstitucionalidade seja respeitada pelos pares, evitando que a eficácia da lei penal varie conforme o entendimento subjetivo de cada magistrado sobre o conceito de responsabilidade.
A prevalência dada pela Suprema Corte do Canadá à mens rea em R. v. Sullivan ilustra, na prática, a tese de Stephen Breyer sobre o papel contramajoritário e estabilizador do Judiciário.
Para Breyer, a autoridade da corte não emana da vontade momentânea das maiorias, mas de sua capacidade de aplicar princípios constitucionais de forma constante e previsível. Ao garantir que nenhum indivíduo seja punido sem a comprovação da vontade consciente — ainda que sob forte pressão social e legislativa em sentido contrário —, o tribunal canadense reafirma que a legitimidade democrática depende da integridade dos direitos individuais.
A aplicação rigorosa do horizontal stare decisis nesse contexto serve como um mecanismo de proteção: impede que a proteção desses direitos fundamentais seja mitigada por decisões isoladas ou por juízos de conveniência de magistrados de instâncias ordinárias. Assim, a estabilidade do precedente atua como o anteparo necessário para que o Direito não se curve ao clamor público, preservando a essência da democracia sob o império da lei.
A ausência de eficácia horizontal e o problema brasileiro
No Brasil, o problema se apresenta de modo quase invertido. Precedentes recentes frequentemente possuem maior autoridade prática do que decisões antigas, ainda que estas tenham estruturado por anos a compreensão do direito. A autoridade do precedente costuma ser tratada como função da atualidade da decisão e do colegiado que a deliberou, e não de sua estabilidade.
Precedentes consolidados são, muitas vezes, abandonados com relativa facilidade, muitas vezes sem esforço argumentativo de reconstrução, distinção ou superação qualificada. Esse fenômeno parece revelar a ausência de uma teoria consistente de eficácia horizontal do precedente.
Essa fragilidade decorre da predominância de uma cultura alinhada à teoria fraca do stare decisis. O precedente é frequentemente visto como obstáculo à correção científica do direito, como se sua manutenção implicasse tolerância com o erro. A lógica institucional, que valoriza previsibilidade, confiança e igualdade de tratamento, cede espaço a uma concepção abstrata de racionalidade jurídica. O resultado é um sistema sensível a oscilações argumentativas, à composição dos tribunais e ao momento decisório.
Os efeitos dessa ausência tornam-se particularmente visíveis nos últimos anos, no direito eleitoral. O que ocorreu na aplicação do RE 637.485, Tema 564 da repercussão geral, decidido pelo STF em 2013, é emblemático.
No caso, o Supremo Tribunal Federal corretamente afirmou que mudanças de entendimento do Tribunal Superior Eleitoral não podem incidir sobre o mesmo processo eleitoral, em respeito à segurança jurídica, à confiança legítima e ao princípio da anualidade previsto no art. 16 da Constituição. A decisão reconheceu, assim, que, em matéria eleitoral, a estabilidade interpretativa é condição de isonomia entre candidatos e de legitimidade do pleito.
Apesar disso, a prática institucional revelou um problema estrutural mais profundo. Em vez de se consolidar uma teoria de precedentes que atravessasse o tempo, criou-se, para alguns temas, uma espécie de jurisprudência “por ciclo eleitoral”: uniforme dentro de uma mesma eleição, mas instável entre eleições sucessivas, mesmo na ausência de alteração normativa relevante.
A evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a execução provisória da pena também revela um histórico de instabilidade cíclica. O tratamento do tema na jurisprudência da corte foi marcado por quatro fases distintas que se alternaram entre o rigor punitivo e o garantismo constitucional.
Até 2009, prevalecia a admissibilidade da prisão após a condenação, entendimento que foi drasticamente revertido no julgamento do HC 84.078, quando a corte passou a exigir o trânsito em julgado, restringindo o cerceamento da liberdade à natureza estritamente cautelar.
Esse posicionamento perdurou até 2016, momento em que o HC 126.292 resgatou a possibilidade de execução após o segundo grau, sob a premissa de que os recursos extraordinários não possuem efeito suspensivo e que a efetividade da jurisdição criminal seria necessária para preservar a confiança social no Judiciário.
Contudo, o pêndulo interpretativo retornou à sua posição garantista original em 2019, quando o julgamento das ADCs 43, 44 e 54 consolidou a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, proibindo definitivamente a execução antecipada da pena. Para além do debate sobre a presunção de inocência, esse movimento pendular personifica o paradoxo da “confiança” discutido por Stephen Breyer: ao oscilar entre a busca pela eficiência pragmática e a reafirmação da literalidade normativa, a corte evidencia os riscos de uma jurisprudência volátil.
Quando a interpretação de garantias fundamentais se torna dependente da aritmética das substituições de seus membros, sacrifica-se a previsibilidade sistêmica em favor de convicções momentâneas do colegiado. Como advertido pela Suprema Corte dos EUA em Casey, “a liberdade não encontra refúgio em uma jurisprudência de dúvida”.
Ao transformar o direito fundamental à liberdade em uma variável de composição política e biográfica, o Judiciário abdica de sua função estabilizadora e converte o texto constitucional em uma sucessão episódica de vontades, onde a proteção do cidadão passa a ter a mesma natureza efêmera das maiorias ocasionais.
Vale enfatizar que o problema não é a possibilidade de mudança, mas a ausência de critérios institucionais claros que expliquem quando e por qual razão o precedente deve ser alterado. A eficácia horizontal, nesse contexto, é substituída por uma estabilização episódica.
Essa dinâmica compromete a isonomia em sentido amplo. Jurisdicionados em situações materialmente equivalentes passam a receber tratamentos distintos não por diferenças relevantes, mas em função do momento em que seus casos são julgados. O precedente deixa de orientar o futuro e passa a organizar apenas o presente imediato.
Conclusão
Se o Brasil pretende levar a sério o regime de precedentes vinculantes, especialmente aqueles concebidos para aplicação uniforme em milhares de casos sobrestados, será indispensável desenvolver uma doutrina de eficácia horizontal dos precedentes.
Precedentes vinculantes exigem autocontenção, continuidade e consciência dos custos institucionais da mudança. Sem uma teoria sólida de eficácia horizontal, o precedente corre o risco de se tornar apenas argumento retórico, disponível enquanto conveniente e descartável quando incômodo.
A maturidade institucional do sistema jurídico brasileiro de precedentes passa, necessariamente, pela disposição de conviver com decisões imperfeitas, mas estáveis. É nesse espaço, entre a correção absoluta e a estabilidade necessária, que o precedente cumpre sua função democrática e garante que o direito permaneça uma linguagem comum, e não uma sucessão episódica de vontades individuais.
[1] Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 637.485/RJ. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em 01/08/2013.
[2] Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292/SP. Relator: Ministro Teori Zavascki. Julgado em 17 fev. 2016. Publicado no DJe em 17 maio 2016.
[3] Supremo Tribunal Federal. Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54. Relator: Ministro Marco Aurélio. Julgado em 07 nov. 2019. Publicado no DJe em 10 jun. 2020.
[4] CANADA. Supreme Court. v. Sullivan, 2022 SCC 19.
[5] UNITED STATES. Supreme Court. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
[6] UNITED STATES. Supreme Court. Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393 (1932). (Brandeis, J., dissenting).
[7] UNITED STATES. Supreme Court. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
[8] UNITED STATES. Supreme Court. Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).
[9] UNITED STATES. Supreme Court. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
[10] UNITED STATES. Supreme Court. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. 215 (2022).
[11] BREYER, Stephen. Making Our Democracy Work: A Judge’s View. New York: Alfred A. Knopf, 2010.
[12] STRAUSS, David A. The Living Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2010.
[13] POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 9. ed. New York: Wolters Kluwer, 2014.