Quais são os limites constitucionais ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre decisões proferidas pelas agências reguladoras? O TCU pode revisar o mérito de decisões finalísticas proferidas por esses órgãos reguladores setoriais?
Esses questionamentos são debatidos há anos pela literatura do Direito Público nacional.
Recentemente, tais questionamentos foram reproduzidos perante a jurisdição constitucional e, então, enfrentados pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF).[1] Na sessão virtual de 27/02-06/03/2026, a unanimidade da Turma – com ressalvas do Min. André Mendonça – confirmou o voto proferido pelo Min. Dias Toffoli (relator) que desproveu o Agravo Regimental interposto pelo TCU para, então: (i) cassar o Acórdão nº 1.825/2024, do Pleno da Corte de Contas e, consequentemente, (ii) restabelecer a Resolução nº 72/22 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ).
Para além de decidir sobre a longa disputa tarifária acerca do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE) no setor portuário, o julgamento encarou essa discussão mais ampla: o alcance do art. 71, da CRFB/88
Nesse contexto, o presente artigo pretende: (a) reconstruir a controvérsia jurídico-institucional envolvendo o caso concreto para, em seguida, (b) extrair as diretrizes interpretativas firmadas pela jurisdição constitucional sobre a competência do TCU diante do mérito de deliberações regulatórias setoriais.
O Caso
O pano de fundo é o setor portuário. A questão central envolve a cobrança do SSE — tarifa cobrada por terminais molhados (que recebem navios) dos terminais retroportuários pela separação e disponibilização de contêineres aos importadores.
A disputa percorreu quatro frentes institucionais distintas, o que torna o caso especialmente revelador dos desafios de coordenação entre reguladores, órgãos de defesa da concorrência e instâncias de controle.
Em primeiro lugar, a Antaq editou norma disciplinando a cobrança do SSE no âmbito de sua competência regulatória conferida pela Lei 10.233/2001 — que lhe atribui poderes para definir tarifas, reprimir práticas anticoncorrenciais e promover o acesso equitativo às instalações portuárias. A regulação resultou de processo administrativo robusto, com audiências públicas e análise técnica sobre impactos concorrenciais no setor.
Em segundo lugar, o caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) por via diversa: a disputa sobre a cobrança da tarifa THC2 (Terminal Handling Charge 2), tarifa análoga cobrada por operadores portuários dos terminais retroportuários. Em janeiro de 2025, a Primeira Turma do STJ decidiu, por maioria, que tal cobrança configura abuso de posição dominante, na modalidade de compressão de margens (price squeeze), em violação à Lei 12.529/2011. A ministra Regina Helena Costa fundamentou o entendimento na teoria das infraestruturas essenciais: o detentor de infraestrutura indispensável ao mercado não pode cobrar tarifas de acesso que criem vantagens injustas para si próprio em detrimento de seus competidores diretos.
Em terceiro lugar, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) também possui competência para reprimir condutas anticompetitivas no setor portuário, atuando de forma complementar à Antaq. A coexistência entre regulação setorial e defesa da concorrência — ambas funcionando como instrumentos de governança do mercado — é precisamente o arranjo institucional que, segundo o STF, demonstrava que “as instituições primariamente competentes estavam funcionando”.
Em quarto lugar — e aqui reside o núcleo da controvérsia constitucional —, o TCU interveio. Ao examinar a norma da Antaq sobre o SSE, o tribunal de contas suspendeu dispositivos da regulação da agência com base em fundamentos operacionais e concorrenciais. O problema, como bem identificou o ministro Dias Toffoli, é que o TCU não demonstrou qual ilegalidade concreta havia sido cometida pela agência. A Corte de Contas invocou princípios amplos — legalidade, eficiência, defesa da concorrência — sem indicar qual dispositivo legal teria sido violado pela decisão regulatória. Trata-se de estratégia recorrente no controle brasileiro: princípios de textura aberta como fundamento para substituição do juízo regulatório.
Os limites constitucionais delineados pelo STF
A decisão da Segunda Turma é, ao mesmo tempo, um avanço e um convite à continuação do debate. Nesse sentido, há três pontos centrais que merecem atenção. São eles: (i) o padrão de controle exigível; (ii) a ambivalência estrutural do argumento do processo regulatório robusto; e (iii) a questão em aberto sobre a insindicabilidade administrativa das decisões finalísticas.
Em primeiro lugar, o voto exigiu mais do controlador. Não basta discordar da solução regulatória adotada pela agência. É preciso demonstrar qual norma legal foi efetivamente violada. Esse padrão representa avanço relevante: impõe ônus argumentativo ao TCU e restringe a invocação genérica de princípios como fundamento para anular atos regulatórios que resultaram de processo decisório técnico e participativo.
Em segundo lugar, contudo, o argumento tem efeito ambivalente. Ao valorizar o procedimento regulatório robusto — audiências públicas, participação setorial, diálogo com o sistema concorrencial — o voto deixa implícita a lógica oposta: onde não houver processo decisório estruturado, o TCU pode ter mais margem para intervir. Não seria a primeira vez que a corte de contas expande suas competências sob o argumento da falha das instituições primariamente competentes.
Em terceiro lugar, o julgamento não resolve a questão mais profunda: a insindicabilidade, na esfera administrativa, das decisões finalísticas das agências reguladoras. O voto recorre à categoria do “controle de segunda ordem” — fórmula que pode fazer sentido para autarquias comuns, mas é problemática no caso das agências. Elas funcionam como árbitros institucionais entre o poder concedente, os concessionários e os usuários. Permitir que o TCU revise o conteúdo de suas decisões — ainda que sob o rótulo de “controle de segunda ordem” — compromete a neutralidade regulatória que deveria presidir esse arranjo. O TCU foi desenhado para controlar o poder concedente. Quando lhe é dado revisar decisões regulatórias finais, o risco é deslocar o equilíbrio institucional em favor desse mesmo poder concedente.
Conclusão
A Segunda Turma do STF fixou a interpretação constitucional de que o TCU pode controlar a legalidade do processo regulatório, mas não pode substituir o mérito decisório da agência reguladora sem demonstrar, concretamente, violações frontais à legislação federal.
Em outros termos: é constitucional o exercício do controle externo sobre a regularidade procedimental, a transparência e a integridade formal das decisões proferidas pelos órgãos reguladores setoriais. É inconstitucional, porém, a revisão do mérito de decisões finalísticas das agências reguladoras sem a demonstração concreta de violação à legislação federal, sendo vedada a invocação genérica de princípios de textura aberta como fundamento para a substituição do juízo regulatório.
Trata-se de evolução, não de ruptura. O julgamento restringe o controle externo às atividades-meio e à integridade procedimental, mas não afasta o TCU da atividade finalística das agências. O mérito da decisão regulatória deve estar submetido apenas à revisão judicial, e não ao controle administrativo de uma corte de contas. Como observou Maurício Portugal Ribeiro, o acórdão representa avanço ao exigir “demonstração jurídica mais consistente para invalidar a decisão regulatória”, sem, contudo, eliminar por completo o controle administrativo sobre o mérito regulatório.
Essa tensão, ainda não inteiramente resolvida pelo STF, projeta-se sobre o horizonte decisório do Plenário. O Supremo adotará solução mais ambiciosa e afirmará a impossibilidade de o TCU sindicar o juízo de mérito proferido em decisões finalísticas das agências reguladoras?[2]
Seja qual for a direção adotada, o STF deve solucionar essa controvérsia pelo caminho adequado: julgamento pelo Plenário em ação com efeitos vinculantes. É urgente conferir maior segurança jurídica aos agentes regulados e estabilizar, de forma definitiva, a interpretação constitucional.
___________________________________________________________________________
[1] Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo Horizonte | n. 120 | pp. 203-236 | jan./jun. 2020
[2] RIBEIRO, Maurício Portugal. O TCU pode rever decisões de agências reguladoras? Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/colunas/mauricio-portugal-ribeiro/2026/03/o-tcu-pode-rever-decisoes-de-agencias-reguladoras.shtml Acesso em: 29 de mar. 2026.